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Cámara Argentina del Papel y Afines

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Vacaciones 2018. Inicio de la licencia y días no laborables.

Publicada en Octubre 29, 2018
Como es sabido la licencia de vacaciones debe comenzar en día lunes o el siguiente hábil, si aquel fuere feriado (LCT, Art. 151).
El Decreto 923/2017 establece que los días 24 y 31 de diciembre de 2018 serán "no laborables con fines turísticos". Esa calificación faculta al empleador para decidir si en esos días -o uno de ellos- se trabaja o no el establecimiento del que es titular.
Si decide que se trabaje, ese día será hábil o laborable. Consecuentemente, la licencia de uno o más trabajadores podrá comenzar en esa fecha o fechas.
En cambio, si el empleador decide que no se trabaje serán días "inhábiles" o "no laborables", pudiendo comenzar la licencia recién a partir del siguiente día hábil, es decir el 26 de diciembre de 2018 o 2 de enero de 2019 según el caso.

Las remuneraciones variables y la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso.

Publicada en Octubre 26, 2018
En el caso de despido sin causa, si el empleador omite el preaviso o lo otorga de modo insuficiente debe pagar al trabajador una indemnización sustitutiva “equivalente a la remuneración que correspondería durante el plazo del preaviso omitido” que es de un mes cuando el ultimo tuviera una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuese superior (Art. 231 y 232 LCT).
Este trabajo se refiere a las reglas aplicables a la remuneración variable cuando se debe determinar la base de su cálculo.
Conceptualmente, remuneración variable es aquella cuyo monto no se determina en función del tiempo trabajado si no de un resultado determinado, en función de la calidad o cantidad del trabajo prestado por el trabajador u otro factor (p.ej: las utilidades de la empresa, el cumplimiento de objetivos del sector en que se desempeñan quienes tendrán derecho a su percepción, etc.).
Una primera precisión que debe hacerse es que el Art. 232 de la LCT al referirse a “la remuneración que correspondería” percibir el trabajador durante el plazo de preaviso, no presenta inconvenientes para determinarla cuando se trata de conceptos salariales fijos, pudiendo, en tales casos, calcularse con precisión, el monto salarial que se habría devengado durante ese lapso de tiempo.
No es el caso de las remuneraciones variables, respecto de las cuales, por su propia naturaleza, no puede conocerse que monto efectivamente se habría devengado.
Por esa razón, la jurisprudencia ha fijado como regla que la indemnización por falta de preaviso debe calcularse en función del promedio de lo percibido durante los últimos seis meses (CNTrab, Sala I, 27/4/2010, DT, 2010-9-2359). El criterio en el que se basa, es el de la llamada “normalidad próxima” que postula que el trabajador debe encontrarse en una situación salarial lo más próxima posible a la que habría ocurrido en caso de habérsele otorgado el preaviso (CNTrab, Sala I, 18/11/1996, DT, 1997-B-2507.

Las remuneraciones variables y la base de cálculo de la indemnización por despido.

Publicada en Octubre 25, 2018
El Art. 245, Párr. 1º de la LCT dispone que en los casos de despido sin justa causa dispuestos por el empleador, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base “la mejor remuneración mensual, normal y habitual” devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Este trabajo se refiere a las reglas aplicables a la remuneración variable cuando se debe determinar aquella base de cálculo.
Conceptualmente, remuneración variable, es aquella cuyo monto no se determina en función del tiempo trabajado –remuneración fija- sino la que se calcula según la que se determina en función de un determinado resultado, que puede responder calidad o cantidad del trabajo prestado por el trabajador o a otro factor (p.ej: las utilidades de la empresa, el cumplimiento de objetivos del sector en que trabajan los beneficiarios, etc).
Ejemplo típico es el salario a destajo o por pieza o medida. También lo son la comisión sobre venta o los “premios” que se determinan en función de un resultado previsto de antemano, p.ej: premio por productividad.
Si bien la remuneración por horas extras, estrictamente no es una remuneración variable (ya que su monto está determinado por un porcentaje sobre cada hora trabajada lo que evidencia que es remuneración por tiempo), atento a que varía la cantidad trabajada en cada periodo de liquidación, tradicionalmente se le han aplicado las mismas pautas que a las remuneraciones variables.
Las reglas aplicables a ese tipo de remuneración para el cálculo de la indemnización del Art. 245 de la LCT son las siguientes:
1) No deben ser promediadas (CNAp.Trab. plenario 298, 5/10/2001, “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E.”). Debe ser “la mejor”, es decir el monto más alto que surja de la comparación de los periodos mensuales, siempre que su monto no sea anormal, extraordinario, de acuerdo a la manera en que se desarrolló la relación laboral.
2) Deben ser remuneraciones normales y habituales. Respecto de la “habitualidad” –que no es otra cosa que la reiteración en el devengamiento- un criterio razonable es considerar que existe esa situación cuando el rubro se ha devengado durante la mayor parte de los periodos mensuales que se están comparando (así por ejemplo, el operario que a la fecha del despido tiene al menos un año de antigüedad y que ha laborado horas extras durante más de seis dentro de los últimos doce meses de devengamiento de salarios).
3) Bonificación sin periodo mensual: La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tiene resuelto que "Descartada la configuración de un supuesto fraude de la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador si periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el párr. 1 del Art. 245 de la LCT" (Plenario 322 del 19/11/09, "Tulosai, Alberto P. c/ Banco Central de la República Argentina").

Algunas consideraciones sobre el periodo de conservación de empleo previsto en el Art. 211 de la LCT (Nota II de II).

Publicada en Octubre 24, 2018
Finalmente, nos referiremos a la aplicación de las normas sobre período de conservación de empleo: en el caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
La Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 (LRT) nada dice al respecto y es lógico, ya que regula las relaciones entre los entes que operan el sistema –las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART)- y los trabajadores que han sufrido un siniestro laboral.
Ello explica que no sea esa ley, sino la de Contrato de Trabajo (LCT) la que estipula las obligaciones que tiene el empleador derivadas de la relación contractual entre las que se encuentra la de conservar el empleo durante un plazo legalmente determinado, en caso de accidente o enfermedad del trabajador, por lo que el Art. 211 de esta última ley es aplicable también a los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
Pero el interrogante lógico que plantea esa aplicación es el siguiente: ¿En caso de siniestro laboral cuándo comienza el período de conservación de empleo?
La pregunta es pertinente, ya que el Art. 7 de la LRT prescribe que la situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) puede tener una duración máxima de dos años, salvo que finalice antes por alta, incapacidad permanente o muerte del trabajador.
Entonces corresponderá armonizar las disposiciones de las normas del sistema de Riesgos de Trabajo citadas en el párrafo anterior, con las previstas en los Art. 208 y 211 de la LCT, para aplicar un criterio consistente.
A tal fin, debe tenerse presente:
1) Que los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales también son “inculpables”, en el sentido técnico-jurídico. Es decir, por regla general se presupone que no han sido causados intencionalmente por el trabajador damnificado. No debe confundirnos la denominación tradicional empleada en la LCT para aludir a accidentes y enfermedades que, en rigor, más que “inculpables”, como se dijo, son ajenos al trabajo.
2) Cómo se dijo más arriba, la LRT no contiene, norma alguna referida al período de conservación ya que ella está prevista en el Art. 211 de la LCT.
3) En caso de siniestro laboral no existe ninguna norma que obligue al empleador a “conservar” el puesto de empleo durante un plazo de un año, computado desde la finalización del plazo previsto en el Art. 7 ap. 2 inc. c) de la de la LRT
4) Por ello –y este es el criterio aplicable-, para determinar con precisión cuando comienza el período de conservación de empleo en caso de siniestro laboral, deberá estarse a la situación de “antigüedad” y “cargas de familia” en el momento de inicio de la situación ILT, siguiendo la pauta del Art. 208 de la LCT. De esta manera se aplica el mismo criterio a la situación de los trabajadores siniestrados, y la de aquellos que han sufrido un accidente o enfermedad ajenos al trabajo.
5) Se concluye que un trabajador, por aplicación de éstas disposiciones podría, por ejemplo, estar en situación de ILT ante la ART durante un plazo máximo de dos años y, no obstante, dado que tiene una antigüedad menor a cinco años en su empleo y no tiene cargas de familia, comenzar su “período de conservación” de empleo frente al empleador, tres meses después de sufrir el siniestro laboral. El comienzo, en este ejemplo del periodo de conservación de empleo, no le impedirá percibir las prestaciones dinerarias por ILT mientras se encuentre en esta situación, las que, -debe recordarse- no son remuneraciones (Art. 13 ap. 3º LRT).
Lógicamente, el mismo criterio se aplicará en los casos en que el trabajador, habida cuenta de su antigüedad y cargas de familia, tenga derecho a 6 o 12 meses de licencia paga, siempre de acuerdo con la regla del Art. 208 de la LCT. Una vez agotado el plazo máximo de licencia paga que habría correspondido al trabajador por aplicación del Art. 208 de la LCT, computado desde la fecha del siniestro laboral, comenzará el periodo de conservación de empleo previsto en el Art. 211 de la LCT.

Algunas consideraciones sobre el periodo de conservación de empleo previsto en el Art. 211 de la LCT (Nota I de II).

Publicada en Octubre 23, 2018
El Art. 211 de la LCT prevé que “Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”. El periodo de conservación de empleo comienza una vez finalizado el plazo de licencia remunerada a que tiene derecho el trabajador incapacitado (3, 6 o 12 meses, según su antigüedad y cargas de familia).
Se trata de un tramo de la misma licencia, pero no remunerada, motivo por el cual, debe también ser computado como “tiempo de trabajo”, a los efectos de la totalidad de los derechos derivados de la antigüedad del empleador (p.ej: licencia anual ordinaria, plazo de preaviso, cómputo a los efectos de la indemnización del Art. 245 de la LCT, etc.).
Por igual razón, le es aplicable a este periodo la regla sobre secuela o “recidiva de enfermedades crónicas” prevista en el Art. 208 de la LCT que determina (siempre dentro de un plazo máximo de dos años), la acumulación de los plazos de licencia hasta agotar el máximo legal.
Los Art. 208 y 211 de la LCT, entonces regulan dos aspectos de una misma situación: la relación de trabajo durante la incapacitación temporaria del trabajador, la que presupone una expectativa médica razonable de que el trabajador se reintegrará a las tareas que desempeñaba antes de aquella.
Ese carácter temporal de la incapacitación determina, como consecuencia lógica, que el empleador no esté obligado a aceptar la reincorporación del trabajador mientras no se encuentre en condiciones de desarrollar en plenitud, las tareas que efectuaba antes de la licencia, es decir, las “habituales”. Distinta será la situación, si la incapacitación del trabajador se torna definitiva, permanente y le impide realizar esas tareas, situación que regula el Art. 212 de la LCT.
Cabe añadir algunas precisiones respecto del cómputo y de la duración del periodo de conservación de empleo.
En todos los casos comienza a computarse una vez finalizado el plazo de licencia paga previsto en el Art. 208 de la LCT. No incide en ello la circunstancia de que, ya sea por error del empleador, por decisión voluntaria de este o por disponerlo una cláusula de convenio colectivo de trabajo, el trabajador incapacitado haya percibido salarios por lapsos de tiempo que exceden aquellos. Estos casos deben interpretarse como una condición más favorable para el trabajador y en ningún caso difiere o postergan la fecha de inicio del periodo de conservación de empleo.
Si bien no está previsto expresamente, por aplicación del Art. 63 de la LCT –buena fe- el empleador debe comunicar el inicio del periodo de conservación de empleo al trabajador, aunque su omisión, o comunicación tardía, no incidan sobre la oportunidad en que comienza ese período, como se indicó en el párrafo anterior.
Si bien el período de conservación de empleo tiene una duración de un año, el cumplimiento de ese plazo no determina automáticamente la extinción de la relación de trabajo, la que requiere la manifestación expresa de alguna de las partes –comúnmente el empleador-.
La desvinculación que el empleador dispone invocando ese motivo (transcurso del plazo de conservación de empleo) no tiene consecuencias indemnizatorias. Mientras ello no comunique la extinción de la relación de trabajo, ella sigue vigente y el trabajador que recupera su capacidad laboral plena y se presenta a retomar tareas –aun habiendo finalizado el periodo de conservación de empleo- tendrá derecho a la reincorporación y el empleador, el correlativo deber de darle ocupación.

 

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